Специалист в уголовном деле. Мнение специалиста по делу Дворяниновой Светланы.И.
г. Минск 24 февраля 2007 года
Специалист в уголовном деле Лукашов Алексей Ильич, 1952 года рождения, кандидат юридических наук (с 1986 года), доцент (с 1991 года).
Имею стаж юридической деятельности более 30 лет, стаж научной деятельности более 20 лет.
Мною опубликовано в Беларуси, России, Украине, Польше и Литве свыше 230 работ по уголовному и иным отраслям права, в том числе посвященных вопросам уголовной ответственности за преступления против собственности, а также их квалификации (на некоторые из этих работ делаются ссылки по тексту мнения специалиста).
Основания для высказывания мнения специалиста в уголовном деле:
Основанием для высказывания мнения специалиста в уголовном деле явился запрос адвоката юридической консультации Советского района г. Минска Тарасюк Н.И. от 15 января 2007 года № 5-07 – защитника Дворяниновой Светланы.И., осужденной по приговору суда Октябрьского района г. Витебска от 10 июля 2006 года.
Запрос сделан в соответствии с положениями части 3 статьи 103 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь 1999 года (далее – УПК), предоставляющей защитнику право с согласия обвиняемого запрашивать мнение специалистов в уголовном деле для разъяснения возникающих в связи с осуществлением защиты вопросов, требующих специальных познаний, а также с учетом предписаний абзаца 2 пункта 2 постановления Пленума Верховного Суда от 26 сентября 2002 года № 6 «О некоторых вопросах применения уголовно-процессуального закона в суде первой инстанции», согласно которому «защитник может… запрашивать с согласия обвиняемого мнение специалистов в уголовном деле для разъяснения возникающих в связи с осуществлением защиты вопросов, требующих специальных знаний», а материалы, собранные им, к числу которых, вне всякого сомнения, относится и мнение специалиста в уголовном деле, по его ходатайству подлежат приобщению к уголовному делу .
К запросу защитника приложены представленные для исследования копии приговора суда Октябрьского района г. Витебска от 10 июля 2006 года на 20 листах, определения судебной коллегии по уголовным делам Витебского областного суда от 15 сентября 2006 года на 5 листах, постановления о привлечении в качестве обвиняемой Дворяниновой Светланы И. от 17 февраля 2006 года на 12 листах и других материалов уголовного дела, всего на 159 листах.
Вопросы, поставленные на разрешение специалиста в уголовном деле:
На разрешение поставлены следующие вопросы, мнение по которым специалиста согласно запросу защитника требуют специальных познаний в области права:
1. Соответствует ли изложенная в приговоре суда Октябрьского района г. Витебска от 10 июля 2006 года и определении судебной коллегии по уголовным делам Витебского областного суда от 15 сентября 2006 года формулировка обвинения Дворяниновой С.И. в совершении ею преступлений против собственности определению понятия «хищение», предусмотренному ч. 1 примечаний к главе 24 УК Республики Беларусь?
2. Соответствует ли правилам квалификации преступлений, а также требованиям УК Республики Беларусь и УПК Республики Беларусь квалификация действий Дворяниновой С.И. в данных приговоре и определении по ч. 4 ст. 210, ч.3 статьи 210, ч. 4 ст. 209, ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 209, ч. 3 ст. 209 УК Республики Беларусь?
Исследовательская часть
1.
При ответе на поставленные вопросы были изучены представленные материалы, а также исследованы нормы Уголовного кодекса Республики Беларусь 1999 года (далее – УК) и иные нормативные правовые акты. При ссылках по тексту мнения специалиста в уголовном деле на соответствующие нормативные правовые акты имеются в виду, если иное не оговорено, нормы этих актов, действовавшие в Республике Беларусь в день совершения действий, которые вменены в вину обвиняемой.
В сферу исследования были включены также литературные источники, имеющие непосредственное отношение к вопросам, поставленным на разрешение специалиста.
2.
Поставленные защитником вопросы нашли разрешение в уголовном и уголовно-процессуальном законе, разъяснениях Пленума Верховного Суда Республики Беларусь и доктрине уголовного права. Представляется, что степень разработанности этих вопросов такова, что позволяет провести исследование действий, инкриминированных Светлане Дворяниновой (далее – обвиняемая), через призму законодательства, действовавшего в день совершения этих действий и в день принятия процессуальных решений, и на основе данного исследования обосновать следующие из него выводы.
Вопросы, поставленные защитником, увязываются с приговором суда Октябрьского района г. Витебска от 10 июля 2006 года (далее – Приговор) и определением судебной коллегии по уголовным делам Витебского областного суда от 15 сентября 2006 года (далее – Определение). Поэтому представляется необходимым предварительно исследовать содержание этих процессуальных документов в части хищений, в совершении которых обвиняемая признана виновной.
Их анализ показывает следующее.
По Приговору (см. с. 18) обвиняемая признана виновной в совершении следующих хищений:
1. завладение имуществом, совершенное должностным лицом с использованием своих служебных полномочий.
Данные действия в Приговоре названы указанным образом, но не описаны. Они квалифицированы по части 3 статьи 210 УК по признакам «повторно» и «в крупном размере», а те же действия, совершенные «в особо крупном размере» – по части 4 статьи 210 УК.
2. завладение имуществом путем обмана и злоупотребления доверием (мошенничество).
Данные действия в Приговоре названы указанным образом, но не описаны. Они квалифицированы по части 3 статьи 209 УК по признакам «повторно» и «в крупном размере», а те же действия, совершенные «в особо крупном размере» – по части 4 статьи 210 УК.
3. покушение на завладение имуществом путем обмана и злоупотребления доверием (мошенничество).
Данные действия в Приговоре названы указанным образом, но не описаны. Они квалифицированы по части 1 статьи 14, части 4 статьи 209 УК по признакам «повторно» и «в особо крупном размере».
Определением Приговор изменен и деяния обвиняемой по эпизодам завладения денежными средствами в июле 1997 года у Л.А.Новиковой и в сентябре 2000 года у Л.К.Суконченко переквалифицированы с части 3 статьи 210 УК на часть 3 статьи 209 УК ввиду того, как указано в Определении, что «обвиняемая не использовала свое служебное положение». Иные изменения формулировки обвинения и квалификации преступлений в Определении не производились.
3.
Необходимо констатировать, что описательно-мотивировочная часть Приговора изложена судом с грубым нарушением предписаний части 1 статьи 352 и частей 1 и 3 статьи 360 УПК. Обоснование этого вывода сводится к следующему.
В начале описательно-мотивировочной части Приговора описаны действия обвиняемой с указанием времени, места и других обстоятельств, значимых для уголовно-правовой оценки этих действий (с. 1 – 9) . Это описание согласуется с описанием этих же деяний и последовательностью их изложения в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого С.И.Дворяниновой от 17 февраля 2006 года (далее – постановление), которое вовлечено в сферу исследования специалиста для того, чтобы понять содержание Приговора.
На основе этого сопоставления можно предположить (в самом Приговоре об этом не сказано), что в этом месте Приговора изложено обвинение, предъявленное обвиняемой органом уголовного преследования. Однако описание совершенных преступлений в Приговоре не сопровождается указанием на их уголовно-правовую оценку. Квалификация этих действий отсутствует.
Относительно правил квалификации действий обвиняемой органом уголовного преследования содержится указание во вводной части Приговора, но из нее нельзя понять, какие именно действия обвиняемой квалифицируются по той или иной статье УК, приведенных в перечне статей УК во вводной части Приговора. При этом квалификация преступлений во вводной части Приговора не соответствует квалификации, примененной в постановлении. Во вводной части Приговора суд почему-то перечисляет те статьи УК и их части, которые в той же последовательности применены им в заключительной части описательно-мотивировочной части Приговора.
В Приговоре не указано, признал ли суд правильной и обоснованной квалификацию преступлений, примененную органом уголовного преследования в постановлении.
В заключительной части Приговора (с. 18) действия обвиняемой квалифицированы с указанием наименования преступления, его отдельных признаков, части и статьи Общей и Особенной частей УК. Однако не указано, как именно квалифицировано каждое из десяти преступлений, инкриминированных обвиняемой. О том, что речь идет именно о десяти преступлениях, можно только догадываться, предположив, что если ни одно из этих преступлений не исключено из обвинения в Приговоре, следовательно, они и инкриминированы обвиняемой (десять преступлений квалифицированы по трем статьям Особенной части УК, использованных в шести сочетаниях).
Если в постановлении орган уголовного преследования применил для квалификации действий обвиняемой часть 4 статьи 210, часть 3 статьи 210, часть 4 статьи 210, часть 3 статьи, часть 3 статьи 210, часть 4 статьи 209, часть 1 статьи 427, часть 1 статьи 14, часть 4 статьи 209, часть 3 статьи 209 УК, то суд в Приговоре квалифицировал ее действия иначе, а именно: по части 3 статьи 210, части 4 статьи 210, части 3 статьи 209, части 4 статьи 209, части 1 статьи 14, части 4 статьи 209, части 1 статьи 427 УК.
Другими словами, квалификация, примененная судом в Приговоре, существенно расходится с правилами квалификации преступлений согласно постановлению.
При таком формулировании обвинения и квалификации действий обвиняемой судом в Приговоре представляется достаточно сложным определить, имело ли вследствие этого ухудшение или улучшение положения обвиняемой.
Можно с достоверностью утверждать лишь следующее.
В постановлении каждое преступление квалифицировано самостоятельно. В том числе самостоятельной квалификации подвергнуты преступления одного и того же вида, предусмотренные одной и той же частью статьи Особенной части УК. Всего в обвинении значится десять преступлений. Если пронумеровать их с использованием цифр 1., 2., … 10. в той последовательности, как они изложены в постановлении и в начале описательно-мотивировочной части Приговора, то получим, что преступления 1. и 3. квалифицированы по части 4 статьи 210 УК, преступления 2., 4., 5. – по части 3 статьи 210 УК .
Такая квалификация преступлений 1., 3. и 2., 4., 5. в постановлении противоречит правилам квалификации повторных преступлений, не образующих совокупности, предусмотренных в части 1 статьи 71 УК и конкретизированных в доктрине уголовного права. Согласно этим правилам при совершении повторно преступления одного и того же вида, если каждое из них предусмотрено различными частями статьи Особенной части УК, то каждое из этих преступлений квалифицируется (оценивается) самостоятельно. Если лицо совершает несколько преступлений одного и того же вида, каждое из которых предусмотрено одной и той же частью статьи Особенной части УК, то все они описываются в фабуле обвинения поэпизодно, но не квалифицируются самостоятельно, а объединяются единой квалификацией по соответствующей части статьи Особенной части УК .
Похоже, суд в Приговоре попытался применить эти правила квалификации повторных преступлений, не образующих совокупности. Об этом можно судить по тому, что при квалификации (с. 18 Приговора) им не повторяется дважды часть 4 статьи 210 и не повторяется трижды часть 3 статьи 210 УК, как это было сделано в постановлении. Такой подход суда основан на уголовном законе.
Вместе с тем суд не дал оценки правильности квалификации преступлений , примененной органом уголовного преследования, которую он фактически признал ошибочной, но не оговорил это в Приговоре. Суд не обосновал свое решение, связанное с изменением им квалификации. К тому же, это решение изложено в нарушение предписаний части 1 статьи 352 и частей 1 и 3 статьи 360 УПК.
Нарушены также и основанные на названных нормах УПК указания Пленума Верховного Суда Республики Беларусь, содержащиеся в пунктах 10 и 13 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28 сентября 2001 года № 9 «О приговоре суда», согласно которым:
1) «описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным (выделено мной. – Специалист), с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления» (см. пункт 10),
2) «…в описательно-мотивировочной части приговора должны быть мотивированы выводы о квалификации преступления по каждой статье уголовного закона, ее пункту либо части (выделено мной. – Специалист)» (см. пункт 13).
Такие формулирование обвинения и правила квалификация преступлений, которые использованы в Приговоре, на мой взгляд, не согласуются с принципами законности и личной виновной ответственности, предусмотренными статьей 3 УК, а также со статьями 10 и 11 УК, определяющими основания уголовной ответственности и понятие преступления. Вследствие указанных нарушений, как представляется, существенным образом нарушено и право обвиняемого, предусмотренное пунктом 1 части 2 статьи 43 УПК, знать, в чем он обвиняется. По этой же причине возникают сложности при формулировании ответа на вопросы защитника.
4.
О нарушениях, указанных в пункте 3 мнения специалиста, не говорится в Определении суда кассационной инстанции. Между тем ему следовало отразить их в Определении в силу предписаний статьи 378 УПК.
Представляется соответствующим уголовному закону подход суда кассационной инстанции, в соответствии с которым он не признал действия обвиняемой по эпизодам получения ею денежных средств в июле 1997 года у Л.А.Новиковой и в сентябре 2000 года у Л.К.Суконченко преступлением, предусмотренным частью 3 статьи 210 УК.
Согласно Приговору обвиняемая признана виновной в хищении путем злоупотребления служебными полномочиями (с. 18 Приговора), однако не указано, в чем выразилось такое злоупотребление как способ хищения.
Из Приговора не следует, что у обвиняемой имелись служебные полномочия (как директора ООО «Аквариус») по управлению и распоряжению имуществом Л.А.Новиковой и Л.К.Суконченко (соответственно в сумме 1 640 и 1 921 доллар США). Указанные лица не находилась в ее подчинении. Сделки между обвиняемой и этими лицами – это сделки между частными лицами. Сделки не заключались обвиняемой от лица ООО «Аквариус». Деньги передавались обвиняемой как частному лицу. Поэтому и формулировка обвинения, и квалификация этих деяний в Приговоре не соответствуют предписаниям части 1 примечаний к главе 24 УК и статьи 210 УК, пункта 14 постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21 декабря 2001 года № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества», пункта 11 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 16 декабря 2004 года № 12 «О судебной практике по делам о преступлениях против интересов службы (ст.ст. 424 – 428 УК)». Если следовать этим предписаниям, то хищением путем злоупотребления служебными полномочиями является умышленное противоправное безвозмездное завладение чужим имуществом или приобретение права на него с корыстной целью должностным лицом, которому оно не вверено, с использованием имеющихся у него служебных полномочий по управлению и распоряжению имуществом через лиц, которым это имущество вверено .
В анализируемых действиях обвиняемой отсутствует состав преступления, предусмотренного статьей 210 УК.
Вместе с тем решение суда кассационной инстанции в Определении о переквалификации указанных действий обвиняемой с части 3 статьи 210 УК на часть 3 статьи 209 УК, на мой взгляд, не соответствует уголовно-процессуальному закону по следующим основаниям.
В силу части 1 примечаний к главе 24 УК хищение может осуществляться в девяти формах, каждую из которых характеризует специфический способ хищения. Каждой форме хищения, кроме присвоения и растраты, законодатель посвящает отдельную статью в главе 24 УК. Как следствие в формулировке обвинения подлежат указанию признаки, отличающие данную форму хищения, а квалификация хищения вытекает из такого описания, базируется на признаках, отличающих данный способ хищения.
Если суд первой инстанции сформулировал обвинение путем указания на признак злоупотребления служебными полномочиями как на признак хищения путем злоупотребления этими полномочиями, то на основе этого им применена квалификация содеянного обвиняемой по статье 210 УК. Такая квалификация логична, но не соответствует обстоятельствам дела и нормам приведенных выше нормативных правовых актов, почему она и признана мною ошибочной.
Однако корректировка этой ошибки путем изменения квалификации деяния на статью 209 УК не могла быть осуществлена судом кассационной инстанции, поскольку существенным образом менялась формулировка обвинения. Суд кассационной инстанции указал в Определении, что «обвиняемая не использовала свое служебное положение», т.е. указал, что отсутствует способ хищения, указанный в статье 210 УК. Но он не указал, каким же способом совершено деяние, ему следовало это сделать в обязательном порядке. Переквалифицировав действия обвиняемой со статьи 210 на статью 209 УК, он применил закон о менее тяжком преступлении, что не противоречит УПК. Но, сделав это, он использовал для оценки действий обвиняемой формулу обвинения, которая существенно отличается по своему содержанию от ранее предъявленного ей обвинения.
Делая такое утверждение, я руководствуюсь указанием Пленума Верховного Суда Республики Беларусь, сделанным в пункте 6 постановления от 28 сентября 2001 года № 9 «О приговоре суда»: «Существенно отличающимся от первоначального по фактическим обстоятельствам считается такое обвинение, которое связано с вменением другого преступления, изменением формулировки обвинения, нарушающими право обвиняемого на защиту».
Внеся такие коррективы в Приговор, суд кассационной инстанции существенно нарушил уголовно-процессуальный закон, существенно нарушил предусмотренное пунктом 1 части 2 статьи 43 УПК право обвиняемого знать, в чем он обвиняется. Обвинение в мошенничестве по указанным эпизодам 1997 и 200 годов обвиняемой не предъявлялось, она не имела возможности защищаться против него. Такое изменение обвинения существенно ухудшает положение обвиняемой, его можно было осуществить только в рамках процедур, предусмотренных статьей 301 УПК.
Следовательно, суд кассационной инстанции не вправе был решать вопрос о квалификации действий обвиняемой по существу посредством их переквалификации, не вправе был менять формулировку обвинения, вменяя ей в вину другое преступление. Ему надлежало отменить Приговор и направить дело на новое рассмотрение. С учетом сказанного и предписаний статьи 413 УПК прихожу к выводу: ввиду наличия указанных выше нарушений у суда надзорной инстанции имеются основания для отмены состоявшихся по этому делу решений судов первой и кассационной инстанций.
5.
Описание преступлений 3., 4., 5., содержащееся в Приговоре, указывает на одинаковый механизм действий обвиняемой. Данное обстоятельство позволяет провести их обобщенный анализ.
Этот анализ показывает, что между ООО «Аквариус» в лице обвиняемой и другими юридическими лицами (унитарное гражданское общество «Депол»; УПЧП «Технострой»; РУП «Барановичское производственно хлопчатобумажное объединение») заключались договора, согласно которым названные организации обязались поставить ООО «Аквариус» соответствующие товары, а ООО «Аквариус» обязалось принять и оплатить их.
Другими словами, между этими организациями и ООО «Аквариус» заключены договора на поставку товаров как вид договора купли продажи. При этом в договорах оговаривалось, что они предназначались для осуществления ООО «Аквариус» предпринимательской деятельности (оптовой торговли и пр. – см., например, контракт с унитарным гражданским обществом «Депол» от 23 августа 2000 года, договор поставки от 12 января 2004 года № ДП 43-165-04 с РУП «Барановичское производственно хлопчатобумажное объединение»), как это и предусматривается гражданским законодательством (см. пункт 5 статьи 424 и статью 476 Гражданского кодекса Республики Беларусь (ГК)).
Во исполнение этих договоров сторона договоров – перечисленные организации – поставляли ООО «Аквариус» товар, что подтверждается товарно-транспортными накладными, ссылки на которые имеются в Приговоре. С момента передачи товаров, поставленных указанными организациями ООО «Аквариус», их собственником становился ООО «Аквариус» (см. статьи 219, 224 ГК).
Согласно договорам поставки ООО «Аквариус» обязан был оплатить товар в указанные в договорах сроки. В случае неисполнения обязательства об оплате товара действует правило, изложенное в статье 456 ГК «Оплата товара»: «Если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором товар, продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со статьей 366 настоящего Кодекса».
Некоторые из них, реализуя это право, обращались в хозяйственные суды республики и взыскивали с должника (ООО «Аквариус») должное (см., например, определение о судебном приказе Хозяйственного суда Витебской области от 10 октября 2004 года № 739- 9 пп., по которому в пользу РУП «Барановичское производственно хлопчатобумажное объединение» с ООО «Аквариус» взыскан и долг в сумме 6 258 626 рублей, и госпошлина в сумме 95 000 рублей).
Другими словами, хозяйственные суды республики вполне обоснованно рассматривали отношения между ООО «Аквариус» и его поставщиками как отношения хозяйствующих субъектов, регулируемых нормами гражданского права. Если это так, а решения этих судов, как следует из представленных защитником материалов, вступили в законную силу и имеют преюдициальное значение для суда, рассматривающего уголовное дело (см. статью 106 УПК), то, очевидно, что утверждение в постановлении о том, что обвиняемая похитила имущество указанных поставщиков не основано на нормах гражданского законодательства.
В упомянутом решении хозяйственного суда не упоминается о том, что РУП «Барановичское производственно хлопчатобумажное объединение» определил действия обвиняемой как обманные, направленные на завладение его имуществом. Не поднимало оно в суде вопроса и о признании сделки с ООО «Аквариус» недействительной в силу того, что она (сделка) совершена под влиянием обмана со стороны ООО «Аквариус» (см. статью 180 ГК).
Все это указывает, что и сторона сделки (РУП «Барановичское производственно хлопчатобумажное объединение»), и хозяйственный суд рассматривали отношения с ООО «Аквариус» как обычные для гражданского оборота, не имеющие какого-либо криминального оттенка.
Крайне важный вопрос, который обойден вниманием и в Приговоре, и в Определении, и имеющий определяющее значение для оценки эпизодов, квалифицированных судом как хищение, предусмотренное статьей 210 УК: возможно ли похитить имущество поставщика в описанной выше ситуации, если строго следовать гражданскому законодательству Республики Беларусь?
Отвечу на него. Если товар был поставлен и перешел в собственность ООО «Аквариус», что установлено, в том числе следует и из содержания Приговора, то его нельзя было похитить у поставщиков. Он им уже не принадлежал. Он находился в собственности ООО «Аквариус». В этой части Приговор и Определение несостоятельны.
Из сказанного следует один и, на мой взгляд, более чем очевидный вывод: в анализируемых действиях обвиняемой отсутствует состав преступления, предусмотренного статьей 210 УК.
6.
В фабуле обвинения по преступлениям 3., 4., 5. в Приговоре не сказано, что обвиняемая обратила в свою пользу или пользу близких товар поставщиков. Утверждается, что она его похитила. Однако действия лица, выражающиеся в получении товара (имущества) и невозврате собственнику имущества этого товара или его денежного эквивалента, не являются хищением, поскольку они не связаны с обращением его в свою пользу или пользу близких.
Позволю напомнить азбучную истину уголовного права: обращение имущества в свою пользу или пользу близких есть обязательный признак хищения. Данное положение следует из предписаний норм части 1 примечаний к главе 24, пункта 3 части 2 и части 10 статьи 4 УК. Оно разработано и применяется в доктрине уголовного права уже не одно десятилетие, совпадает с его характеристикой в законе и судебной практике, также имеющей достаточно долгую историю .
Обратить имущество в пользу обвиняемой или ее близких – это значит, например, продать его от имени частного лица (обвиняемой), но не обвиняемой как директора (должностного лица) ООО «Аквариус», а вырученные деньги присвоить, обратить в свою пользу; обменять это имущество на другое имущество, переходящее в собственность самой обвиняемой, а не ООО «Аквариус»; передать безвозмездно это имущество близким обвиняемой. Именно в результате этих и других подобных действий происходит незаконное обогащение виновного или его близких, извлекается выгода имущественного характера, достигается корыстная цель как обязательный признак хищения.
Как показывает анализ, информация по данному вопросу в Приговоре отсутствует. Не говорится о наличии этого обязательного признака хищения и в Определении суда кассационной инстанции. Признак обращения чужого имущества в свою пользу или пользу близких – конструктивный, обязательный признак хищения. Если отсутствие в Приговоре и Определении указанной информации является следствием того, что соответствующих данных нет и в уголовном деле, то при отсутствии этого признака действия обвиняемой не могут быть признаны хищением .
Данный вывод базируется не только на предписаниях указанных выше норм уголовного закона, но и на следующим этим предписаниям положениям пункта 15 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21 декабря 2001 года № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества». В этом месте постановления отмечается, что «злоупотребление служебными полномочиями, которое хотя и было совершено по корыстным мотивам и причинило имущественный вред, однако не связано с безвозмездным завладением имуществом (например, сокрытие путем запутывания учета недостачи, образовавшейся в результате служебной халатности, временное пользование имуществом без намерения обратить его в свою собственность (выделено мной. – Специалист), расходование денег на устройство банкетов, приемов и т.п.), не образует состава преступления, предусмотренного ст. 210 УК (выделено мной. – Специалист)». Именно по признаку обращения имущества в свою собственность Пленум предлагает отграничивать хищение путем злоупотребления служебными полномочиями от иных схожих преступлений, которые также как и хищения совершаются по корыстным мотивам и причиняют имущественный вред.
7.
В фабуле обвинения по преступлениям 3., 4., 5. в Приговоре констатировано, что они совершены путем злоупотребления служебными полномочиями (с. 18). В Определении суда кассационной инстанции применительно к этим преступлениям утверждается, что обвиняемая «использовала свои служебные полномочия для завладения имуществом путем обмана или злоупотребления доверием(выделено мной. – Специалист) и ее действия суд правильно квалифицировал по ч.3, ч.4 ст.210 УК» (см. с. 4). Данное утверждение содержит в себе несколько ошибок.
Ошибка первая. Если действия лица квалифицированы по статье 210 УК, то способом хищения является «злоупотребление служебными полномочиями». «Обман или злоупотребление доверием» – присущи только мошенничеству как обязательные альтернативные способы его совершения (см. статью 209 УК), а «обман» как обязательный признак присущ также хищению путем использования компьютерной техники (статья 212 УК). Такая формулировка обвинения в Определении, очевидно, противоречит уголовному закону и разъяснениям Пленума Верховного Суда Республики Беларусь, на которые делались ссылки в пункте 4 мнения специалиста.
Ошибка вторая. Если судом между словами «обманом» и «злоупотреблением доверием» поставлен союз «или» (так в Определении), то формулировка обвинения неконкретна, ибо суд не определил, какой же именно способ из названных двух был применен обвиняемой применительно к инкриминированным ей преступлениям 3., 4., 5. Из такой формулы обвинения следует, что, возможно, был использован один из них, а возможно – и другой. Таким образом, нарушено предусмотренное пунктом 1 части 2 статьи 43 УПК, право обвиняемой знать, в чем она обвиняется.
Ошибка третья. Фабула обвинения по преступлениям 3., 4., 5. в Определении существенно изменена в сравнении с фабулой обвинения по этим преступлениям в Приговоре путем дополнения ее признаками, которые не вменялись в вину обвиняемой по Приговору и по которым она не признавалась виновной. Такое изменение формулировки обвинения можно было осуществить только в рамках процедур, предусмотренных статьей 301 УПК.
Суд кассационной инстанции не вправе был решать вопрос о вменении в вину обвиняемой новых признаков, характеризующих способ совершения преступлений 3., 4., 5. и ухудшающих положение обвиняемой. Для решения этого вопроса ему надлежало отменить Приговор и направить дело на новое рассмотрение.
8.
Суд кассационной инстанции в Определении (с. 4) отметил, что способами совершения обвиняемой хищений «явились заключения сделок». Данное положение противоречит уголовному закону – части 1 примечаний к главе 24 УК. Уголовный закон знает лишь девять способов хищения (форм хищений), среди которых указанный способ не называется. Заключение сделок между субъектами хозяйственной деятельности – это не способ совершения хищения, а преобладающий в хозяйственной практике способ осуществления ими экономических отношений, урегулированных нормами гражданского права.
9.
Формулировка обвинения в преступлениях 6., 8. и 9. в Приговоре схожа с формулировкой обвинения в преступлениях 3., 4., 5. Схоже и описание действий обвиняемой по заключению договоров поставки товаров с организациями. Отличие лишь в том, что обвиняемая выступает при заключении этих договоров в качестве индивидуального предпринимателя (ИП), а не должностного лица юридического лица. Соответственно обоснованно в Приговоре в этой части не упоминается о злоупотреблении ею служебными полномочиями.
Способом хищения в Приговоре определены «обман и злоупотребление доверием».
В формулировке обвинения в совершении указанных преступлений утверждается, что обвиняемая имела цель завладеть имуществом поставщика (ОАО «Могилевхлебпродукт», ОАО «Свiтанак» и КУПП «Виттекс»). Данное утверждение едва ли согласуется с данными, приведенными ниже в этом же Приговоре, а именно: ИП Дворянинова С.И. оплатила в порядке предоплаты ОАО «Могилевхлебпродукт» 6 048 522 рубля из подлежащих уплате 30 120 432 рублей или 20, 1 % поставленного товара, а КУПП «Виттекс» – 1 788 349 рублей из 26 011 460 рублей или 6, 9 % поставленного товара.
Отношения между названными субъектами хозяйствования едва ли чем отличались от тех отношений, в которых состоит немалое число действующих на рынках Беларуси хозяйствующих субъектов. Подтверждением этому служат, в частности, показания должностных лиц ОАО «Могилевхлебпродукт», согласно которым ИП Дворянинова С.И. осуществляла крупные оптовые поставки товаров ОАО «Могилевхлебпродукт», в связи с чем ОАО «Могилевхлебпродукт» имело задолженность по платежам перед ИП Дворяниновой С.И. Затем ситуация изменилась и уже ИП Дворянинова С.И. стала должником ОАО «Могилевхлебпродукт» (см. с. 15 Приговора).
Обязан обратить внимание на то, что подобная практика хозяйственных отношений является обычной для Республики Беларусь. Причиной тому большое число неблагополучных в финансовом отношении субъектов предпринимательской деятельности, действующих на рынках страны. Так, согласно анализу финансового положения в системе «Мониторинга предприятий», проводимого Национальным банком Республики Беларусь, убыточные предприятия на 1 июля 2006 года составили в республике 21, 8 % (в 2005 году – 29, 2 %) . В 2004 году по Брестской области удельный вес убыточных предприятий был равен 34, 7 %, по Витебской области – 29, 2 %, по Гомельской области – 29, 9 %, по Гродненской области – 23, 5 %, по Минской области – 31, 7 %, по Минску – 15, 2 %, по Могилевской области – 31, 6 % . Коэффициент обеспеченности предприятий собственными оборотными средствами на протяжении 2003 – 2005 годов колебался в республике в интервале от 0, 01 до 0, 14, а коэффициент абсолютной ликвидности (отношение денежных средств предприятия к его краткосрочным обязательствам) составил 0, 15, что является крайне низким, так как предприятия могут незамедлительно погасить лишь 15 процентов своих текущих обязательств .
Как следствие, предметом свыше 92 процентов рассматриваемых хозяйственными судами дел по экономическим спорам являются имущественные требования, связанные с ненадлежащим исполнением договорных обязательств субъектами предпринимательской деятельности. В основном споры касаются расчетов за поставленную продукцию, выполненные работы и оказанные услуги. И число таких споров ежегодно увеличивается на 7-8 процентов .
Если следовать по пути, по которому пошел суд первой и кассационной инстанций, признав обвиняемую виновной в хищении поставленной продукции, то немалое число руководителей, «сидящих на картотеке» организаций и таких же финансово несостоятельных индивидуальных предпринимателей следует привлекать к уголовной ответственности за хищения, которых они не совершали, а в действительности – за то, что они должники. В основу такого подхода кладется тезис: не уплатил и не платит дальше, избегает уплаты, прячется от кредитора, значит – мошенник.
Соответствует ли этот силлогизм уголовному закону? Очевидно, не соответствует. В рассматриваемых случаях мошенничество налицо лишь тогда, когда в момент заключения договора поставки лицо преследовало цель присвоить имущество поставщика, обратить его в свою пользу или пользу близких.
Если умысел на обращение имущества в свою пользу или пользу близких отсутствует, то действия стороны договора поставки, не рассчитавшейся за поставленную продукцию, влекут лишь гражданско-правовые последствия, о которых говорилось в пункте 5 мнения специалиста, а при наличии соответствующих признаков и уголовную ответственность, но не за хищение, а за преступления против порядка осуществления экономической деятельности (см., например, статью 239 УК «Сокрытие банкротства», статью 242 УК «Уклонение от погашения кредиторской задолженности») .
О том, что у обвиняемой имелся умысел на хищение, свидетельствуют согласно Приговору «ее неблагоприятное финансовое положение, отсутствие прибыльной деятельности» (с. 17), а согласно Определению суда кассационной инстанции «крайне неблагоприятное финансовое положение к моменту заключения договоров, экономическая необоснованность и нереальность принимаемых обязательств, отсутствие прибыльной деятельности, направленной на получение средств для выполнения обязательств, немедленный перевод имущества, полученного по вновь заключенным договорам для погашения задолженности по предыдущим договорам» (с. 3). Однако само по себе наличие долгов у хозяйствующего субъекта и «хромающей» платежеспособности не может служить основанием для прекращения этим субъектом хозяйственной деятельности и незаключения им новых договоров. Законодательство республики не содержит запрета на осуществление хозяйственной деятельности ввиду наличия таких обстоятельств. Наличие этих обстоятельств не всегда свидетельство цели обратить в свою пользу или пользу близких имущество поставщика.
Пленум Верховного Суда Республики Беларусь в пункте 12 постановления от 21 декабря 2001 года № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества» специально оговорил, что «Получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство».
Иначе говоря, для мошенничества характерно наличие такого обязательного признака как заранее обдуманный умысел .
В Приговоре и Определении утверждается, что таковой у обвиняемой имелся. Но такое утверждение не подкреплено соответствующим обоснованием. При этом не учтено, что согласно того же пункта названного постановления Пленума Верховного Суда «О заранее обдуманном умысле на завладение имуществом в совокупности с другими обстоятельствами (выделено мной. – Специалист) могут свидетельствовать: крайне неблагополучное финансовое положение лица, принимающего обязательство, к моменту заключения договора; экономическая необоснованность и нереальность принимаемых обязательств; отсутствие прибыльной деятельности, направленной на получение средств для выполнения обязательств; выплата дохода первым вкладчикам из денег, вносимых последующими вкладчиками; предъявление при заключении договора подложных документов; заключение сделки от имени несуществующего юридического лица или зарегистрированного на подставных лиц и т.п.».
Суд первой инстанции, мотивируя наличие умысла на хищение, скромно ограничивается указанием на «неблагополучное финансовое положение и отсутствие прибыльной деятельности». Суду кассационной инстанции такие аргументы показались слабыми, он спешит на выручку суду первой инстанции, и без приведения каких-либо доводов дополняет их, усиливая обвинительную составляющую: «неблагополучное финансовое положение» становится у него «крайне неблагополучным». В Определении появляются новые доводы, не прозвучавшие в Приговоре при ссылке на наличие умысла на хищение: «экономическая необоснованность и нереальность принимаемых обязательств, немедленный перевод имущества, полученного по вновь заключенным договорам для погашения задолженности по предыдущим договорам». Но все перечисленное – это всего лишь умозаключения, навеянные указанным разъяснением Пленума Верховного Суда. Они не подтверждены ни в Приговоре, ни в Определении скрупулезным финансово-экономическим анализом финансово-экономического положения ИП Дворяниновой С.И.
Нужен ли он, такой анализ? Несомненно, нужен. Потому что приведенные в Приговоре и Определении обстоятельства согласно постановлению Пленума Верховного Суда, могут подтвердить наличие заранее обдуманного умысла на хищение лишь взятые в совокупности с другими обстоятельствами. Анализ финансово-экономического положения ИП Дворяниновой С.И. предоставил бы суду эти обстоятельства, либо, напротив, указал бы на их отсутствие. Ни в Приговоре, ни в Определении не приведены данные о хозяйственных оборотах ООО «Аквариус» и ИП Дворяниновой С.И. в периоды между заключением очередной сделки поставки (купли-продажи): приход денежных средств (имущества), расход денежных средств (имущества) с раскладкой по соответствующим статьям расхода, активное или пассивное сальдо, наличие других кроме указанных в Приговоре и Определении долговых обязательств, их размеры, как они погашались и за счет чего, в какой последовательности, в том числе и оплата части поставленного товара, и пр.
Изыскивая новые доводы в подтверждение умысла на хищение в сравнении с теми, которые привел суд первой инстанции, суд кассационной инстанции пошел на введение в текст Определения явно некорректных положений.
Так, в подтверждение тезиса о недобросовестности обвиняемой он указывает со ссылкой на акт документальной ревизии от 26 августа 2005 года, что ею «не вся выручка от реализованной продукции сдавалась в банк и зачислялась на расчетный счет» (с. 3 Определения). В этом акте (с. 7) такая информация действительно имеется. Но приведена она в совершенно ином контексте. Согласно акту документальной ревизии от 26 августа 2005 года, часть денег не сдавалась в банк, а использовалась на хозяйственные нужды, на выплату заработной платы, на пособия на детей, на командировочные расходы. Часть выручки изъята ИМНС по Октябрьскому району г. Витебска в счет погашения налоговой задолженности, часть наличности – службой судебных исполнителей Хозяйственного суда Витебской области для обеспечения взыскания по долгам. Таким образом, факт, который суд кассационной инстанции приводит как обстоятельство, излагаемое в контексте данных, подтверждающих умысел на хищение, в действительности таковым не является. Это обстоятельство подтверждает сказанное мной ранее, что подобные действия обвиняемой, хотя и совершены в нарушение установленного порядка оприходования наличных денежных средств, являются элементами хозяйственной деятельности, но никак не свидетельствуют о наличии у нее заранее обдуманного умысла на хищение.
Вышесказанное ставит под сомнение обоснованность содержащегося в Приговоре и Определении утверждения о наличии у обвиняемой заранее обдуманного умысла на хищение имущества.
Если отсутствие в Приговоре и Определении указанной информации является следствием того, что соответствующих данных нет и в уголовном деле, то при отсутствии этого признака действия обвиняемой не могут быть признаны хищением, совершенным путем мошенничества. В этом случае в действиях обвиняемой отсутствует состав преступления, предусмотренного статьей 209 УК.
Выводы
С учетом доводов, приведенных в исследовательской части мнения специалиста, прихожу к следующим выводам:
1. Формулировка обвинения С.И.Дворяниновой в Приговоре и Определении не соответствует определению понятия «хищение», предусмотренному частью 1 примечаний к главе 24 УК и его формам, предусмотренным в статьях 209 и 210 УК, а также сопряженным с предписаниями этих статей положениям части 10 статьи 4 УК, пунктов 12 и 14 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21 декабря 2001 года № 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества», пункта 11 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 16 декабря 2004 года № 12 «О судебной практике по делам о преступлениях против интересов службы (ст.ст. 424 – 428 УК)».
Существенно нарушены право обвиняемой на защиту, предусмотренное пунктом 1 части 2 статьи 43 УПК, предписания части 1 статьи 352, частей 1 и 3 статьи 360, статьи 378 УПК, пунктов 6, 10 и 13 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28 сентября 2001 года № 9 «О приговоре суда».
2. В действиях С.И.Дворяниновой отсутствует состав преступления, предусмотренного статьей 210 УК (по всем действиям, по которым она признана виновной).
В действиях С.И.Дворяниновой отсутствует состав преступления, предусмотренного статьей 209 УК (по всем действиям, по которым она признана виновной), поскольку в Приговоре и Определении не приведены в совокупности обстоятельства, свидетельствующие о наличии у нее заранее обдуманного умысла на обращение имущества поставщиков в ее пользу или пользу близких.
Специалист А.И.Лукашов
Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2002. № 115. 6/341. См. также: Лукашов А.Является ли мнение специалиста источником доказательств по уголовному делу? // Электронная база нормативных правовых актов «КонсультантПлюс: Беларусь» ООО «ЮрСпектр». Журнальный вариант этой статьи см.: Право Беларуси. 2003. № 17.
Эта же нумерация преступлений будет использована и далее по тексту мнения специалиста (примечание специалиста).
См. подробнее: Лукашов А.И. Правила квалификации, регистрации и учета отдельных видов единичных преступлений и множественности преступлений // Вопросы квалификации, регистрации и учета преступлений / Под общ. ред. А.И. Лукашова. – Мн.: МВД Республики Беларусь, 2003. С. 35.
Эти положения конкретизированы в доктрине уголовного права (см., например: Грунтов И.О. Хищение путем злоупотребления служебными полномочиями // Вопросы квалификации, регистрации и учета преступлений / Под общ. ред. А.И.Лукашова. – Мн.: МВД Республики Беларусь, 2004. С. 127; Грунтов И.О. Комментарий к статье 210 // Комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / Под общ. ред. А.В.Баркова. – Мн.: Тесей, 2003. С. 542; Грунтов И.О. Преступления против собственности // Уголовное право Республики Беларусь. Особенная часть / Под ред. Н.А.Бабия и И.О.Грунтова. – Мн.: Новое знание, 2002. С. 276; Лукашов А.И. Преступления против собственности // Уголовное право Республики Беларусь. Особенная часть / Под общ. ред. А.И.Лукашова. – Мн.: Тесей, 2001. С. 206; Лукашов А. И. Преступления против собственности // Лукашов А. И., Саркисова Э. А. Уголовный кодекс Республики Беларусь: сравнительный анализ и комментарий. – Мн.: Тесей, 2000. С. 266; Тишкевич И.С., Тишкевич С.И. Квалификация хищений имущества: Научно-практическое и учебное пособие. – Мн.: Репринт, 1996. С. 77; Лукашов А.И. Комментарий к статье 91 // Комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь (изменения и дополнения 1993-94 гг.) / Под общ. ред. А.И.Лукашова. – Мн.: РИА Репринт, 1994. С. 99.
См. подробнее: Лукашов А.И. Категория корысти (корыстных побуждений) в уголовном праве Республики Беларусь // Электронная база нормативных правовых актов «КонсультантПлюс: Беларусь» ООО «ЮрСпектр».
См. подробнее: Грунтов И.О. Комментарий к главе 24 // Комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / Под общ. ред. А.В.Баркова. – Мн.: Тесей, 2003. С. 523; Грунтов И.О. Хищения: признаки состава преступления // Право Беларуси. 2002. № 1. С. 68, 69; Грунтов И.О. Преступления против собственности // Уголовное право Республики Беларусь. Особенная часть / Под ред. Н.А.Бабия и И.О.Грунтова. – Мн.: Новое знание, 2002. С. 258; Лукашов А.И. Преступления против собственности // Уголовное право Республики Беларусь. Особенная часть / Под общ. ред. А. И.Лукашова. – Мн.: Тесей, 2001. С. 194.
Финансы предприятий реального сектора экономики Республики Беларусь: Аналитическое обозрение (по данным мониторинга предприятий), январь-июнь 2006 г. – Мн.: Национальный банк Республики Беларусь, 2006. С. 19.
См.: Шелепова Н.П., Слабко О.О., Сидор А.С. и др. Социально-экономическое развитие областей и г. Минска: состояние, тенденции, задачи // Экономический бюллетень научно-исследовательского экономического института Министерства экономики Республики Беларусь. 2005. № 8. С. 11.
Финансы предприятий реального сектора экономики Республики Беларусь: Аналитическое обозрение (по данным мониторинга предприятий), январь-июнь 2006 г. – Мн.: Национальный банк Республики Беларусь, 2006. С. 23.
См.: выступление судьи Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь Колесниковой Л.А. на круглом столе в Верховном Суде Республики Беларусь: Доверие к судебной системе возрастает // Судовы веснiк. 2006. № 4. С. 4; Советская Белоруссия. 2006. 5 октября.
См. подробнее: Лукашов А.И. Преступления против порядка осуществления экономической деятельности: уголовно-правовая характеристика и вопросы квалификации. – Мн.: Тесей, 2002.
Заранее обдуманный умысел характеризуется в уголовно-правовой литературе как вид прямого умысла, который отличается тем, что преступное намерение у лица возникает не в момент совершения преступления, а заблаговременно (см., например: Саркисова Э.А. Уголовное право. Общая часть: Учебное пособие. – Мн.: Тесей, 2005.
